venerdì 9 settembre 2016

venerdì 2 settembre 2016

Intervista Stefano Re


1) Stefano ci racconti i tuoi primi approcci al BDSM?

Ma anche no: sono piuttosto riservato sui miei vissuti, specie su quelli che considero più preziosi.

2) Ci lasci con la curiosità allora… E’ chiaro che consideri il BDSM qualcosa di assolutamente privato e personale puoi dirci se è parte integrante del tuo modo di vivere una relazione o gli riservi solo una parte marginale della tua vita?

Per me il BDSM è un vissuto di relazione. Non decido a priori quanto spazio debba avere, è la specifica relazione a deciderlo. Ho avuto partner con cui era praticamente sempre presente, altre con cui capitava occasionalmente. Di sicuro è una componente importante della mia sessualità e di conseguenza uno spazio lo ha sempre avuto, ma le modalità e le tempistiche emergono dalle relazioni che vivo.

3) Hai scritto molti libri sul “mindfucking” puoi spiegarci in grandi linee cosa è?

Vuoi una definizione sintetica? È il processo di modifica delle percezioni di realtà e identità. Tutti viviamo inevitabilmente all’interno delle strutture mentali che costruiamo, basandoci sui dati che recepiamo. Quasi nessuno però è cosciente di questo processo, dei suoi meccanismi, delle sue trappole e delle sue possibilità. Io ne studio i meccanismi, studio come formiamo e modifichiamo l’immagine mentale di quel che poi definiamo realtà, e come formiamo e modifichiamo l’immagine mentale di ciò che poi definiamo identità. Questo è ciò che definisco “mindfucking”.

4) Applichiamo questo concetto al BDSM. Tu hai affermato che “Possiamo essere qualsiasi cosa ed è un atto di volontà scegliere che cosa siamo e cosa non siamo.” Ne possiamo dedurre che il “mindfucking” agisce anche sulla percezione del ruolo?

Quanta carne al fuoco in una sola domanda. Premesso che il MF agisce in qualsiasi cosa facciamo o pensiamo, io definisco i ruoli BDSM come “funzioni di relazione”. Per me non si può essere Dom o sub, slave o Master, senza una relazione che confermi queste attribuzioni: puoi dominare solo se qualcuno si fa dominare da te, puoi essere dominato solo se qualcuno ti domina. Ecco allora che il ruolo, necessariamente, emerge da una relazione in atto. Non c’è prima né fuori dalla relazione, esiste solo al suo interno. Ovviamente, vi sono dei meccanismi tramite cui in una relazione emerge, si concretizza o si modifica quel che abbiamo chiamato ruolo BDSM. Questi meccanismi sono, a pieno titolo, elementi di Mindfucking.
5) Questo apre anche una finestra sul modo di considerare il BDSM nella sua pratica. Si può attraverso questa tecnica plasmare o meglio condizionare mentalmente l’altro?
Giriamo la domanda: si può attraverso pratiche BDSM evitare di plasmare o condizionare il partner? Ma più in generale, si può evitare di plasmare o condizionare chiunque in qualsiasi tipo di interazione? Anche solo domandando “che ore sono” a uno sconosciuto stai *definendo* dei parametri di realtà e identità. Più stretta e strutturata è una forma di interazione, più ampio è il bagaglio di influenza reciproca che ne viene generato: condizionare gli altri - e al tempo stesso esserne condizionati - è semplicemente inevitabile. Il punto non è quindi se ci sia o meno una componente di influenza reciproca: c’è sempre. Il punto è se siamo in grado di comprenderne i meccanismi e quindi di gestirla, o se la subiamo, attivamente o passivamente, senza capirci un bel niente.
6) BDSM e comunicazione. Sappiamo che sei un grande sostenitore della diffusione di elementi di cultura BDSM che (citando le tue parole) “permettano a tutti, con tanta o poca esperienza, con tanta o poca complessità e raffinatezza mentale, di *ragionare* su quel che si vive quando si fa BDSM, su come funzioni *dentro di sé* e *in relazione ad altri*”. Quali pensi siano le strade da percorrere in proposito?
Questa domanda meriterebbe un monologo di venti ore filate come risposta. Quindi, come sempre, mi toccherà semplificare e dare una risposta imprecisa. Ho messo insieme, nel corso degli anni, una mia definizione di cosa sia il BDSM, e precisamente “un vissuto relazionale e proiettivo basato sulla violazione di codici etici condivisi”. Per spiegare per bene cosa significa però ci vogliono diverse ore, ed è quel che faccio quando tengo i miei corsi di approfondimento su questo argomento. Finché chi fa BDSM nemmeno sa cosa stia facendo (e non parlo di come si usi una frusta o si faccia un nodo ma di cosa sia fare BDSM, di come funzioni questo specifico vissuto e di quali meccanismi ponga in essere) diventa assurdo parlare di scelte responsabili e consapevoli.Ciò premesso, per rispondere in modo sintetico alla domanda, penso che la strada sia composta essenzialmente di questi due passaggi:
a) imparare come funzioniamo. b) imparare come comunicare su come funzioniamo. Senza consapevolezza, non c’è volontà.
Senza volontà, non c’è responsabilità
Giovanni Piccirilli
Laura de Mathieu

domenica 31 luglio 2016

BDSM e legge. Aspetti legali della pratica BDSM in Italia



Le difficoltà di avere chiarezza in campo normativo. Il consenso e le lesioni. Concetto di lesioni e loro classificazione. Gli atti di disposizione del proprio corpo. Limiti. I pochi casi inerenti pratiche BDSM decisi dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo. Il concetto di percosse.I rapporti tra i partners e la necessità che il consenso permanga per tutto il tempo. Accenni al Rack.

Alcune sentenze di Cassazione e Corte Costituzionale a favore del diritto alla sessualità come diritto inviolabile garantito dalla Costituzione.


Premesse
Parlare di ciò che in Italia è legale o meno è sempre più una impresa particolarmente ardua. I pareri pro veritate sono, per gli avvocati, fonte di non pochi guadagni e molto spesso tali guadagni non sono immeritati perché districarsi tra varie norme, talvolta sparse in più leggi e poi vederne le interpretazioni giurisprudenziali, è tutt’altro che semplice.
Raccontare quanto l’attività SM sia legale e soprattutto quale e come essa sia legale o meno è ancor più difficile perchè qui subentra anche il fatto che stiamo parlando di sesso in senso lato e la visione del sesso cambia nel tempo assai rapidamente, è soggetta agli umori ora progressisti ora conservatori della maggioranza dei cittadini, è interpretata dai giudici non solo in base alle norme ma anche, inevitabilmente, in funzione dei loro “credo” personali in fatto di sesso.
Dare una risposta chiara ed univoca è impossibile. Ma si possono approfondire non pochi aspetti giuridici senza però aspettarsi, su tutti i punti, certezze assolute.
Alcune ci sono, altre no.
Come premessa basilare è bene prestare attenzione al fatto che in questo articolo si parlerà esclusivamente di “SM e legge”. E non di “sesso estremo e legge” o di “violenza e legge”.
Soprattutto negli ultimi tempi si sta manifestando una tendenza di etichettare come SM o BDSM ogni azione caratterizzata da una dominazione, indipendentemente dalle sue caratteristiche più o meno estreme, o caratterizzata da sesso strano o violento.
Vale la pena rammentare che le 4 Regole sulle quali poggia l’SM sono:
-Consenso
-Maggiore età (che per l’Italia sono i 18 anni)
-Piena capacità di intendere e volere
-Assenza di lesioni guaribili in un tempo superiore ai 20 giorni
(per approfondire vedi l’articolo “Le Regole del mondo BDSM ” qui pubblicato)

Il consenso e le lesioni
Abbiamo or ora parlato di consensualità, quella che è una delle 4 Regole ma che è la più nota perchè facente parte di quella formula di dominio comune che è l’SSC (Sano, Sicuro, Consensuale).
Essendo la più nota è quella sulla quale sono state fatte sopra le maggiori costruzioni. Ad esempio che basta il consenso di una persona sottomessa affinchè qualsiasi azione su di essa compiuta non sia punibile, salvo atti come mutilazioni e simili comportamenti estremi.
Ecco un primo punto molto importante da chiarire.
Dal combinato disposto degli artt. 582, 583, 585 del codice penale (per una classificazione delle lesioni alla luce del codice penale vedi nota in calce all’articolo) si arriva alla prima parziale conclusione che qualsiasi azione SM che determini una lesione alla parte sottomessa guaribile in un tempo superiore ai venti giorni fa scattare una denuncia indipendentemente da qualsiasi querela. In questi casi dunque la volontà della parte sottomessa e il suo consenso non hanno alcuna rilevanza giuridica né possono essere causa di impedimento per una denuncia d’ufficio all’autorità giudiziaria di chi ha commesso il fatto.
È bene soffermarsi sul concetto di lesione di cui si parla appunto nell’art. 582. La lesione è caratterizzata dall’evento malattia e questo è poi l’elemento discriminante rispetto alle percosse di cui si parlerà tra poco.
Malattia? Tutti abbiamo conoscenza del significato di questa parola, ma la sua definizione in campo giuridico non è del tutto pacifica. Ahimé, non è importante ciò che ognuno pensa, ma quello che in diritto s’intende come base del delitto di lesioni personali.
Il codice non dà alcuna definizione, trattandosi di materia di medicina legale.
Una certa giurisprudenza si è ispirata alla Relazione ministeriale del progetto definitivo del codice penale dove la malattia trova definizione come «qualsiasi alterazione anatomica o funzionale dell’organismo, ancorché localizzata e non impegnativa delle condizioni organiche generali».
Altra giurisprudenza si è ispirata a concetti espressi dalla medicina legale per la quale malattia è «una modificazione peggiorativa dello stato anteriore a carattere dinamico, estrinsecantesi in un disordine funzionale apprezzabile il quale determina una effettiva diminuzione della vita organica e, soprattutto di relazione, e richiede un intervento terapeutico per quanto modesto» [Cesare Gerin, “Manuale di medicina legale e delle assicurazioni”, edizione Universo, Roma, 1991, p 657].
Non è una disputa senza rilevanza pratica.
La prima interpretazione ci porta alle aberranti conclusioni che anche un livido (sic!) o una semplice escoriazione rientrerebbero nel concetto di malattia e dunque di lesioni che sarebbero da valutare alla luce dei venti giorni di cui all’art. 582.
Io, quale appassionato fustigatore, dovrei come minimo scontare l’ergastolo.
Però anche una qualificata dottrina come quella dell’Antolisei ritiene che la nozione di malattia vada ricercata nei criteri individuati dalla medicina legale: per malattia si deve intendere «un processo patologico, acuto o cronico, localizzato o diffuso, che determina una apprezzabile menomazione funzionale dell’organismo».
Sempre l’Antolisei [Manuale di Diritto Penale, edizione Giuffré, Milano, 1966 p. 66] dice che dunque non sono malattia le «ecchimosi, cioè le infiltrazioni di sangue nelle maglie dei tessuti, dipendenti dalla rottura dei vasi sanguigni, perché essi non determinano una menomazione funzionale dell’organismo degna di rilievo».
Ma le opinioni non sono concordi e per es. l’avv. A. Amaolo – a proposito della distinzione tra il delitto di lesione e quello di percosse (di cui vedi più avanti) – ritiene che “se ci sono nel corpo di una persona conseguenze patologiche, sia pure di modesta entità come ecchimosi, contusioni, escoriazioni limitate ad una ristretta zona di tessuti, in tal caso si è in presenza del delitto di lesione, ancorché l’intenzione dell’agente sia stata soltanto quella di percuotere”. Ma lo stesso avv. Amaolo ritiene che la sculacciata sia tipico esempio di percosse e non di lesioni.
Opinione del tutto personale è che i normali lividi et similia che possono scaturire da varie pratiche come una fustigazione non possono essere valutati come malattia e dunque non diventano elemento oggettivo per il reato di cui all’art. 582 c.p. (lesioni), ma rimangono da valutare alla luce delle percosse.
Sicuramente le azioni conseguenti a colatura cera, bondage, pinzettature varie se fatte con i canoni previsti per queste pratiche rientrano nel concetto di percosse.
La attribuzione di certi fatti ad un reato (lesioni) piuttosto che all’altro (percosse) è densa di significato pratico.
Se i normali lividi conseguenti ad una fustigazione non sono valutati come malattia, il limite dei 20 giorni non si pone e l’azione non ricade sotto la disciplina dell’art. 582 c.p. (lesioni). La questione lividi – come i praticanti sanno – è estremamente soggettiva perchè la realtà è quella che a certe persone i lividi scompaiono in poche ore e ad altre persone, soggette a medesimo trattamento, i lividi scompaiono dopo molti giorni o settimane. Alla luce di questa constatazione di fatto che deriva dall’esperienza pratica si avrebbe che un medesimo fatto di lividi da fustigazione, se agito sulla persona A piuttosto che sulla persona B, darebbe luogo a ipotesi di denuncia d’ufficio o meno se per l’appunto si parlasse di lesioni. Se invece di percosse la denuncia non può mai essere d’ufficio ma solo a querela della persona offesa.

Atti di disposizione del proprio corpo
La consensualità su cui puntano così fortemente i sostenitori della formula SSC trova dunque non solo limiti per effetto della entità delle lesioni ma anche sul fronte più generale del diritto che ogni cittadino ha o … avrebbe di disporre liberamente del proprio corpo.
L’art. 5 del Codice Civile recita infatti: «Gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente dell’integrità fisica o quando siano altrimenti contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume».
Una sessione di gioco Bdsm comporta un atto di «disposizione del proprio corpo»? Per dirimere la questione a nulla vale l’art. 50 del c.p. che dice: «Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, con il consenso della persona che può validamente disporne».
Dunque anche l’art. 50 del c.p. sul consenso dell’avente diritto pone limiti alla possibilità di essere titolari di questo diritto di disposizione del proprio corpo.
Nella multiforme tipologia dei giochi SM che possono andare da un cerebrale gioco di umiliazioni verbali all’introduzione di un ago in un capezzolo o una seduta di ballbusting, lo spazio per disquisire se i giochi SM tout court configurano atti di disposizione del proprio corpo esiste. E più ci si sposta dal primo esempio, fatto or ora, verso gli altri due, più la probabilità che tale atto si configuri, aumenta.
Ma un’analisi più concreta et aderente alle modalità dei giochi SM mi induce a ritenere difficilmente invocabile la norma dell’art. 5 c.c. dove comunque le 4 ipotesi sono elencate in via esaustiva e non meramente indicativa.
L’art. 5 c.c. parla di impossibilità di disporre del proprio corpo se comporta:
-diminuzione permanente della integrità del proprio corpo
-atti contrari alla legge
-atti contrari all’ordine pubblico
-atti contrari al buon costume
In ordine al primo punto il problema non si pone perché abbiamo già la limitazione delle lesioni che possono al massimo essere lievissime (sotto i 20 giorni)
In ordine ai punti 2 e 3 anche qui il problema non si pone perché non vi è una legge dello Stato italiano che vieta le attività SM ed è ben difficile immaginare atti SM che possa turbare l’ordine pubblico.
In ordine al punto 4 c’è da analizzare meglio.
Il concetto giuridico del buon costume è – come spesso accade – soggetto a diverse interpretazioni che vorrei qui evitare di citare per non appesantire ulteriormente questo non facile articolo.
Ai nostri fini è importante rilevare che una pronuncia della Corte Costituzionale chiarisce che “la contrarietà al sentimento del pudore non dipende dall’oscenità di atti o di oggetti in sè considerata, ma dall’offesa che può derivarne al pudore sessuale, considerato il contesto e le modalità in cui quegli atti e quegli oggetti sono compiuti o esposti: sicchè non può riconoscersi tale capacità offensiva ad atti o ad oggetti che, pur avendo in sè un significato osceno, si esauriscono nella sfera privata o possano essere conosciuti solo da chi ne faccia richiesta.”

(Corte Costituzionale 27/2/92 n 328)

Risulta molto chiaro che se le attività SM sono fatte in luoghi privati o ristretti alla presenza di persone che ne fanno consapevole richiesta, allora non entra in gioco il meccanismo di dover valutare se chi offre il proprio corpo ad una normale pratica SM lo possa fare o se quegli atti debbano essere valutati alla luce del buon costume. Cosa che è meglio evitare stante la grande labilità di questo concetto che fa riferimento o ad un pacchetto di norme giuridiche oppure al concetto di condotta conforme all’onesto vivere, quale é inteso dalla coscienza media di un popolo in un determinato periodo storico.
Come tutti possono capire … meglio non avventurarsi su questi impervi sentieri.
Da un punto di vista pratico una Folsom Street a Milano o a Roma o a Cortina sarebbe possibile da un punto di vista giuridico?
Parrebbe proprio di no. Alla luce di questa interpretazione una manifestazione pubblica come quella che avviene con grande allegria e con molte migliaia di persone per una volta all’anno a San Francisco nella grande via di Folsom, dovrebbe ritenersi impossibile.

Aneddoto che non è un aneddoto
A proposito di atti di disposizione del proprio corpo non posso non citare una vicenda molto poco positiva avvenuta in Inghilterra nell’ambiente leather negli anni ’90.
Il caso è noto come caso Laskey, Jaggard et Brown contro Regno Unito. (febbraio 1997)

Alcuni sub avevano dovuto ricorrere alle cure mediche e i loro Dom erano stati incriminati anche se le parti lese avevano dichiarato che erano perfettamente consenzienti. Vicenda finita davanti ai giudici che nei vari gradi di giudizio hanno sempre dato torto a coloro che avevano arrecato danni personali ai loro compagni di gioco. Vicenda portata poi anche davanti alla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (Strasburgo) che ha riconfermato le sentenze inglesi pur senza entrare direttamente nel merito della questione SM ma sostenendo che uno Stato ha il pieno diritto di vietare le attivitàsadomaso consensuali nell’interesse della salute pubblica.

Brutta vicenda.

Strampalate teorie: il RACK
Da qualche anno si parla anche in Italia di RACK (Risk Aware Consensual Kinky) mettendolo in contrapposizione all’SSC. (Vedi articolo Rack)
Nel 2005 chi negli Usa ha espresso questa nuova teoria ha scritto “La negoziazione non può esser valida senza una piena consapevolezza dei rischi collegati alla attività su cui si negozia. “Risk-aware” ( = consapevoli del rischio ) significa che entrambe le parti che negoziano hanno approfondito le attività in discussione, sono informati dei rischi che implicano e concordano su come affrontarli e gestirli. “Risk-aware” quindi sostituisce il termine “Safe”.”
Chi ha sposato questa teoria ha subito chiarito che la “consapevolezza del rischio” altro non significa che accettazione di esso che quindi va suddiviso su entrambi i partner. Anche la parte sottomessa dunque è responsabile di quanto gli accade.
In altro articolo vedremo quanto questa teoria sia fuori dalla realtà. Qui vediamola solo da un punto di vista giuridico.
Per essere più chiari se il gioco finisce male la responsabilità del Dominante sarebbe attenuata dalla assunzione di responsabilità del sottomesso.
Il consenso informato in medicina cos’è se non assumersi da parte del malato una parte di rischio? La terapia presenta dei rischi, l’intervento è difficile e rischioso? Il medico userà tutte le cautele e la professionalità necessaria e se qualcosa va male il malato lo sapeva e non può protestare.
Direi che l’analogia tra consenso informato in medicina e consenso informato in campo SM, non esiste.
In campo SM, da un punto di vista giuridico, la responsabilità di ogni azione è di chi la commette.
Non è possibile in alcun modo delegare tale responsabilità a terzi.
Come mi faceva osservare un amico, diversa è la situazione giuridica negli Usa dove i contratti tra le parti (vedi la casistica in tema di accordi matrimoniali, prematrimoniali ecc) sono di uso comune e possono statuire con legittimità nei campi più diversi.
Non però in Italia.
Ecco cosa significa importare senza riflettere mode, tendenze, teorie di altri Paesi spacciandole per buone. Significa sostanzialmente ingannare le persone che prestano fede e si lasciano attrarre da chi si fa bello con teorie marchiate “new” in contrapposizione a ciò che è vecchio e sorpassato.

Attiene indirettamente al RACK anche il caso Mulè nella sua pronuncia finale (maggio 2015).
Penso tutti ricordino la morte di una ragazza per un gioco di corde messe al collo avvenuto a Roma nel 2011. Nelle aule giudiziarie di primo e secondo grado la partita si è giocata tra accusa di omicidio colposo e quella di omicidio preterintenzionale. Per chiarezza di esposizione va ricordato che omicidio colposo è quello che avviene perchè uno commette una imprudenza grave (si fa l’esempio dell’incidente d’auto) mentre preterintenzionale è quello dove il soggetto compie un reato, ma le conseguenze sono ben più gravi di quelle che lui voleva (si fa l’esempio di chi tira un pugno non per legittima difesa e l’altro, cadendo, muore).
Le battute finali di questo caso hanno visto alla Corte d’Appello di Roma i giudici confermare il reato meno grave di omicidio colposo non ritenendo fondata la tesi della Procura che chiedeva condanna per omicidio preterintenzionale e basava sul fatto che il Mulè fosse consapevole dei pericoli del gioco, al punto di essere arrivato a convincere le due partecipanti ad accettare il rischio della morte.
Dunque in questo caso la tesi del rischio condiviso ( RACK) di cui gli amici del Mulè avevano inizialmente parlato per difenderlo o comunque attenuare le sue responsabilità, era tutta a sfavore dell’imputato.

BDSM e percosse
Nel codice penale oltre alle norme citate sulle lesioni personali esiste il reato di percosse (art. 581) che dice: «Chiunque percuote taluno, se dal fatto non deriva una malattia nel corpo o nella mente, è punito, a querela della persona offesa, con […]».
E’ importante notare che qui si parla di querela della persona offesa.
La percossa si può definire, perciò, un atto violento privo di conseguenze lesive.
Abbiamo visto prima il sottile confine che separa la fattispecie delle lesioni da quella di percosse.
Queste ultime sono comunque caratterizzate dall’avere causato sensazioni di dolore.
A mio modesto parere sotto la fattispecie di percosse ricadono la stragrande maggioranza delle attività Bdsm: dal colare cera allo spanking, al bondage, alla fustigazione, alle mollette, al calpestamento, vari tipi di sodomizzazioni,clistere. Ovviamente salvo casi deprecabili di brutti incidenti come possono capitare per calpestamento, sodomizzazione, clisteri male eseguiti.
Il concetto della querela della persona offesa che prima ho voluto rimarcare non fa che rinforzare anche sotto il profilo giuridico la necessità imprescindibile, per ogni gioco Bdsm, del consenso. Un consenso che deve essere pieno ossia libero e con la persona nel pieno possesso delle sue facoltà mentali. In altre parole il consenso non è valido se la persona, per qualsiasi causa, anche transitoria, è incapace di intendere e volere. E questo come vedremo più sotto, è riconfermato anche da una sentenza Corte Europea dei Diritti dell’Uomo.
I rapporti tra i partner
Orbene fino a qui abbiamo visto la legittimità di azioni nel rapporto tra chi compie quelle azioni e la normativa vigente.
Ora parliamo brevemente della legittimità dei comportamenti alla luce del rapporto interno tra Dom e sub.
Una perfetta armonia tra due persone spesso si rompe per i motivi più disparati. Inizia la lite e non si sa dove essa possa portare. Si spera ardentemente non davanti un giudice, ma comunque soffermiamoci ancora sul tema del consenso e vediamolo sotto il profilo della durata per il tempo del gioco o della sessione.
Si dà qui per scontato (trattasi di SM o BDSM come definito all’inizio di questo articolo) che ad inizio del gioco o sessione la persona sub sia pienamente d’accordo ed abbia espresso in maniera diretta o indiretta (solitamente indiretta ma ciò non vuol dire che non sia un consenso chiaro e valido) il proprio avvallo / piacere / desiderio alla sua sottomissione. Ma poi il gioco dura 1 ora o forse 7 ore o forse per 2 giorni interi. Il consenso espresso all’inizio è sempre valido? Oppure la persona Dominante ha il dovere di prestare attenzione a che il consenso ci sia sempre?
Una risposta ci può venire con l’analogia per il consenso nei rapporti sessuali di cui c’è giurisprudenza ed anche di Cassazione.
La Suprema Corte di Cassazione ha espresso il concetto che, nei rapporti sessuali, il consenso deve perdurare per tutto il tempo dell’atto e che in qualsiasi momento il consenso originariamente prestato può essere revocato “a seguito di un ripensamento o della non condivisione delle forme o modalità di consumazione dell’amplesso”. (Cass. sez. III, 24.02.2004 n° 25727) . Anche nel 2009 la Cassazione si è pronunciata nello stesso senso.
Questo sembra dunque l’orientamento e la sentenza di Cassazione che viene citata come avversa a questa tesi lo è solo in parte perchè annulla la condanna di un ragazzo pur in presenza di un rifiuto della donna a proseguire il rapporto sessuale, ma sulla base del fatto che era “necessario verificare se il giovane si fosse concretamente reso conto del rifiuto della ragazza avvenuto durante il rapporto, dopo il consenso della stessa.” (24061/06 del 12/07/2006). La Cassazione in questo caso ne fa dunque solo una questione di prove concrete da cui si deduce che se fosse provato che il ragazzo sapeva del cessato consenso avrebbe dovuto fermarsi.
Trasportando questi principi al mondo SM si deduce che il consenso deve perdurare per tutto il tempo.
Sia la dottrina ( si veda avv. R Mazzon) sia ancora ben più autorevolmente la Cassazione hanno precisato che per escludere l’antigiuridicità della condotta lesiva, non basta il consenso del partner espresso nel momento iniziale della condotta, essendo, invece, necessario che il consenso stesso sia presente per l’intero sviluppo di questa; pertanto, la scriminante in esame non può essere invocata se l’avente diritto manifesta, esplicitamente o mediante comportamenti univoci, di non essere più consenziente al protrarsi dell’azione alla quale aveva inizialmente aderito (Cass., I, 16-6-1998).
Non semplice però calare realisticamente questi concetti giuridici all’interno della realtà di un rapporto SM o meglio di un gioco o sessione.
I “no”, i lamenti, le suppliche fanno spesso parte integrante del gioco. Il superamento dei propri limiti (del sub) è tema caro a molti e molte (vedi articolo sui Limiti nell’ “Ingresso” di questa Casa) ed anche questo complica la vita di chi deve capire se l’accordo c’è sempre.
Non pare dubbio che quindi il venir meno del consenso nel rapporto SM si deve manifestare in modo molto esplicito, molto chiaro, molto inequivoco.
La Safeword
Qui tutti ora pensano alla safeword. (vedi articolo Safeword). Certo, la safeword è una soluzione e direi la principale e più facile da adottare. Tra persone che poco si conoscono, tra persone che sono agli inizi del rapporto la safeword risolve molti problemi ed anche questi di ordine giuridico.
Dimostrare con mail, sms o altro che gli accordi erano di un gioco che prevedeva la safeword, porta a dire che se il gioco è proseguito, lo è stato perché c’era la voglia di entrambi di continuare.
In caso di litigio tra i due ci sarà un problema di prove che vedo alquanto complicato ed arduo sia per l’uno che per l’altro.
La stessa safeword verrà invocata da uno per dire che è stata pronunciata e dall’altro per dire che non è stata pronunciata.
Mai arrivare a questi punti perchè è una sconfitta per entrambi i contendenti e nessuno uscirà veramente vincitore.
Il Dom deve sempre prestare la massima attenzione agli umori del sub e capire se, al di là delle parole, la persona sia sempre convinta del gioco. Nel dubbio che senso ha proseguire?
Ciò a prescindere da quanto dice la legge che qui nulla risolve e si può solo impantanare in questioni di prove e controprove.
La sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo
Ma in tema di puro diritto non vi sono dubbi. La stessa Corte Europea dei Diritti dell’Uomo è stata molto chiara in un caso riguardante proprio il BDSM. Nella sentenza del caso K.A. et A.D. contro Belgio. (febbraio 2005) si legge che “A questo riguardo, agli occhi della Corte, due elementi devono essere presi inconsiderazione nel caso di specie. Da una parte è parso chiaro che le regole normalmente riconosciute per questo genere di pratiche non sono state rispettate dai ricorrenti: non solamente grandi quantità di alcool sono stati consumati al momento di queste sessioni e ciò ha fatto loro perdere il controllo della situazione, ma altresì essi avrebbero ugualmente ignorato che la vittima gridava “pietà” e “stop”, parole per le quali era stato convenuto tra gli interessati che ciò doveva mettere fine alle azioni”.
Sentenza illuminante e preziosa, ricca di significati. Innanzitutto è una sentenza che si riferisce proprio al gioco BDSM ed è importante notare come i giudici fanno riferimento alle Regole che valgono nel nostro mondo BDSM dandole per valide.
Questo è un punto su cui riflettere (e con un pizzico di orgoglio).
Si fa riferimento alla assenza di alcool – e ciò legittima la Regola n 3 cioè la capacità di intendere e volere – e si fa altresì riferimento al consenso, in questo caso, nella forma della safeword.

Liti in famiglia
Sempre alla luce dei comportamenti all’interno del rapporto tra Dom e sub è il caso di fare fugace cenno alla problematica di cosa può avvenire tra due persone laddove la persona sub, venuti meno.
i rapporti di amicizia o amore, decida, per es. per vendetta, di denunciare la persona dominante.
Lo farà invocando quale norma? Il codice offre varie strade: dal reato di percosse, ai maltrattamenti in famiglia, all’abuso di mezzi di correzione, alla violenza sessuale.
Ma qui è inutile soffermarci su questa casistica soprattutto se abbiamo bene in mente i principi generali sui quali non v’è dubbio che io abbia insistito. Il consenso chiaro, perdurante e provabile è elemento che di per sé non solo legittima – assieme agli altri 3 Requisiti di cui fatto cenno all’inizio – l’azione come azione SM o BDSM ma anche mette al riparo da possibili denunce.
Se manca il consenso o questo è stato tolto, nulla è più legittimo e si aprono le strade più varie per concretizzare l’antigiuridicità del comportamento invocando vari possibili tipi di reato.
Per chi è accusato è fondamentale poter dimostrare che la persona sottomessa era consenziente invocando l’art. 50 c.p. già citato. Il consenso può risultare da lettere intercorse, da mail scambiate, da fotografie, da prove testimoniali di amici che possano affermare che la relazione Bdsm era nota almeno in un ristretto giro di conoscenze. In questo modo può cadere l’accusa che il o la parte dominante abbia estorto improvvisamente, nel corso di un rapporto amoroso, un gioco Bdsm.
Non mi stanco di dire che arrivare però a portare i rapporti SM davanti un giudice è cosa oltremodo triste. Per fortuna non mi pare che ci sia casistica in tal senso, salvo sporadici fatti.
Esiste viceversa una abbondante casistica relativa a prove per separazione per colpa del coniuge con prove tratte dal web. Ossia foto, inserzioni, iscrizioni a social network ecc che il partner all’oscuro di queste frequentazioni, ritrova su internet e porta in giudizio come prova per addebitare al coniuge la colpa di una separazione.
Ma questi fatti non sono oggetto di questo articolo. Se ne fa solo cenno per sensibilizzare tutti a non sottovalutare questi rischi spesso connessi con ricerche di partners per rapporti BDSM fuori dalla coppia.

Considerazioni semi-finali
Come abbiamo visto ci sono alcuni punti certi ed altri ben meno certi.
Abbiamo visto come siano importanti le Regole che la comunità SM o BDSM si è data e che queste Regole sono poste non solo a fondamento e qualificazione dell’azione SM ma anche come difesa rispetto possibili incriminazioni. Esse possono addirittura essere prese dai Tribunali (per il momento solo un caso ma la casistica è per fortuna molto scarsa) come giuste norme da seguire e la cui violazione legittima il concretizzarsi di reati. Ma questa (alta) considerazione verso le nostre Regole si spiega solo ed esclusivamente perchè esse rispettano in pieno i principi del diritto.
In questi ultimi anni, senza chiasso e senza azioni clamorose che sono spesso più di danno che di vantaggio, la comunità SM italiana si è mossa e la società avverte che esiste un certo numero di persone che hanno comportamenti legati alla ricerca del piacere attraverso il dolore/umiliazione ricevuto o inflitto. Si è mossa essenzialmente con feste sparse un po’ ovunque e con una presenza molto forte sul web.
Perchè cito questo fenomeno? Perchè è importante che le dinamiche BDSM siano comprese (dico “comprese” e non dico “sposate ed accolte”) dalla società, compresi gli uomini di legge chiamati eventualmente a decidere. Nulla di peggio che l’ignoranza.
Nel non lontanissimo 1995 nella motivazione di un decreto di sequestro di cassette sadomaso presso una società di import-export di materiale hard, in una profusione di termini roboanti, si legge tra l’altro «[…]manifestazione di sadismo culminante in torture di inaudita crudeltà su persone quali […] applicazione di pesi e molle agli organi genitali esterni maschili e femminile, colatura di cera bollente da candele accese, maltrattamenti di ogni genere e fustigazioni, introduzione di oggetti vari nelle parti intime maschili e femminili […]»
Commenti ?? (Quella della colatura di cera da candela accesa mi ha sempre fatto morir dal ridere questo amor di precisione perchè devo ancora trovare candele che colano cera se sono spente.) Ma non entriamo in dettagli.
Riporto questo passo solo per rendere evidente come la non comprensione del vissuto e giocato del Bdsm non può che essere fonte di problemi di non facile soluzione.

Un raggio di luce
In questa disamina ci siamo imbattuti in scarsa giurisprudenza. Qualsiasi altro tema giuridico sarebbe stato trattato alla luce di più e più sentenze, di orientamenti di giurisprudenza prevalente o meno, di molta dottrina.
Per nostra fortuna il tema BDSM ha finora dato poco lavoro ad avvocati e giudici. E speriamo che continui così.
Abbiamo però visto articoli di codici e principi generali espressi dalla Cassazione.
Voglio citare la Suprema Corte che con la sentenza n. 9801 del 10 maggio 2005 e richiamando analoghi concetti espressi dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 561 del 1987 ha affermato che “la sessualità costituisce uno degli essenziali modi di espressione della persona umana, che va ricompreso tra le posizioni soggettive direttamente tutelate dalla Costituzione ed inquadrato tra i diritti inviolabili della persona umana che l’ articolo 2 Costituzione impone di garantire”.
Non sembri poco!!
In un periodo storico non molto favorevole alle libertà individuali qui si precisa che la sessualità è uno dei modi di espressione della persona ed è un diritto inviolabile. Qui “in nuce” vi è la riaffermazione del pieno diritto alle diversità sessuali. Alla luce di questo enunciato nessun giudice non potrebbe tenere in debito conto la realtà BDSM e le sue Regole e – alla luce del diritto individuale di ognuno di praticare la forma BDSM della sessualità – valutare solo la conformità delle azioni in riferimento alle norme del codice.
Pare poco ma non è poco.
Nota
Le lesioni personali si distinguono in:
- Lievissime: malattie non superiore ai 20 giorni
- Lievi: malattie superiori ai 20 giorni, ma non superiore ai 40 giorni; i traumi fratturativi vengono inseriti dai medici di P.S. in questa fascia.
- Gravi: malattie superiori ai 40 giorni – incapacità di attendere alle ordinarie occupazioni superiore ai 40 giorni (periodo di convalescenza: si somma allo stato di malattia; ripresa funzionale lavorativa e ricreativa) – pericolo di vita che deve essere contestuale alla produzione della lesione e non potrà avvenire nei giorni successivi; pericoli di vita che seguono a distanza non rientrano nel concetto ai sensi di questo articolo (esempio traumatizzato che nel corso della degenza ha una setticemia, non è riferito a un pericolo di vita giuridicamente inteso – indebolimento permanente di un senso o di un organo.
- Gravissime: non c’è più limite temporale; malattia certamente o probabilmente insanabile – perdita di un senso, di un arto – mutilazione che renda l’arto inservibile – perdita della capacità di procreare (per entrambi i sessi): nel caso che una donna, nella quale vengono provocate delle ferite o delle fratture gravi del bacino che si consolidano male in maniera tale da ridurre il canale del parto, quella donna ipoteticamente non potrà più partorire in modo naturale – permanente e grave difficoltà della favella – deformazione del viso (difficoltà a relazionare con il prossimo) ovvero sfregio permanente del viso (per viso si intende tutto l’ovale che noi vediamo di fronte dalla linea del mento sino all’attaccatura dei capelli ai lati dei padiglioni auricolari compresi).

martedì 12 aprile 2016

Diritto d'uso del corpo

Sadomasochismo e legge

L'argomento del mio intervento sarà il diritto d'uso del corpo, ma non parlerò di eutanasia, bensì di sadomasochismo. Immagino sappiate tutti di cosa si tratta.


02Il sadomasochismo come pratica inconsapevole è molto antico. Per fare solo due esempi tra i più significativi vi ricordo:
- la religione misterica della quale abbiamo rappresentati alcuni rituali nello spettacolare ciclo di affreschi della villa dei Misteri a Pompei - fra questi vi è anche una scena di flagellazione -
- i penitenziali irlandesi diffusi con la predicazione di San Colombano in tutta Europa fino a Bobbio, che hanno segnato con le loro punizioni la religiosità medievale e non solo visto quello che si legge, per fare un esempio, di monsignor de Balaguer fondatore dell'Opus Dei.
03Ma - è stato detto - la violenza entra nella coscienza dell'umanità solo nel diciottesimo secolo con Louis-Aldonse-Donatien marchese de Sade. Strana sorte quella del marchese de Sade, incarcerato a Vincennes in virtù di unalettre de cachet firmata dal Re, Luigi XVI, su richesta della suocera, la signora di Montreuil, e poi del cittadino Sade rinchiuso nel manicomio di Charenton con un atto amministrativo firmato dal primo console, Napoleone Bonaparte, in quanto autore dell' immorale e immortale storia di Justine e Juliette.
04Invece l'unico torto che viene fatto a Leopol von Sacher-Masoch è di essere ricordato ormai solo per la "straordinaria" perversione che porta il suo nome, anziché per le sue storie. Storie per le quali la stessa Parigi che aveva recluso de Sade lo aveva invece portato in trionfo.
05Il concetto di sadomasochismo come noi lo conosciamo è più recente, risale grossomodo alla fine del diciannovesimo secolo con la sistemazione nosografica delle perversioni sessuali operata da Krafft-Ebing e con la metapsicologia freudiana, che fa rientrare il sadomasochismo nella categoria del feticismo. - per intenderci l'oggetto del desiderio è tra chi batte e chi viene battuto, sta in mezzo appunto.
06Occorre però arrivare alla seconda metà del ventesimo secolo perché si abbia una vera e propria codificazione dell'attività SM. Negli Stati Uniti ed in California in particolare viene elaborato e si diffonde un tipo di relazione sessuale, ma non solo sessuale, basata sullo scambio di potere, in cui viene stabilito contrattualmente che la negazione del consenso è ristretta ad una sola parola di sicurezza. In questo modo qualsiasi richiesta, invocazione, lamento della vittima verrà interpretato da entrambi come interno alla relazione. L'unico modo per uscire dalla situazione sarà quello di pronunciare la parola stabilita in precedenza per revocare il consenso e di conseguenza far terminare l'azione, qualsiasi essa sia.
07È evidente che siamo in presenza di una ulteriore torsione del significato del termine sadomasochismo. Michel Foucault ha correttamente individuato la caratteristica essenziale di questa "sottocultura" nell'uso del corpo per creare nuove forme di piacere non strettamente legate alla sessualità:
Prendiamo in considerazione la "sottocultura sado-maso" [...] Non penso che il movimento legato a queste pratiche sessuali abbia nulla a che vedere con lo svelamento o la scoperta di tendenze sadomasochiste profondamente nascoste nel nostro inconscio. Penso che il sado-masochismo come è inteso dalla sottocultura sado-maso, sia molto più di questo; è la creazione reale di nuove possibilità di piacere, che prima non erano immaginate. L'idea che il sado-masochismo sia legato a una violenza profonda, che la sua pratica sia un mezzo per liberare questa violenza, per dare libero corso all'aggressività è una idea stupida. Sappiamo benissimo che queste persone non fanno nulla di aggressivo; che inventano nuove possibilità di piacere, utilizzando certe parti del corpo che normalmente non sono utilizzate, erotizzando il corpo. Penso che qui troviamo una sorta di creazione, una attività creatrice, la cui caratteristica principale è quella che chiamo desessualizzazione del piacere. Penso che l'idea che il piacere fisico provenga sempre dal piacere sessuale e l'idea che il piacere sessuale sia la base di tutti i piaceri possibili sono profondamente false. Le pratiche sado-masochiste dimostrano che possiamo produrre piacere a partire da oggetti molto strani, utilizzando certe parti del corpo particolari, in situazioni insolite, etc. [Michel Foucault, an Interview: Sex, Power and the Politcs Identity, di B. Gallagher e A. Wilson, Toronto 1982 in "The Advocate" n°400 1984 - riportata in Archivio Foucault, n° 3 Feltrinelli Editore, 1998] 
II
08Prima di entrare in argomento alcune curiosità che ci riguardano come genovesi. Immagino che pochi di voi sappiano che la prima rivista per adulti a contenuto "fetish" - I moderni - è stata publicata a Genova nel 1974 da una coppia di Molassana. Così mi è stato detto da Fulvio Brumatti, che ha rilevato la testata e ne ha continuato le publicazioni fino al 2002. Anche il primo e più autorevole sito internet italiano di argomento SM - la gabbia - è stato concepito a Genova nel 1998 da Vittorio, che lo ha diretto per diversi anni, poi è arrivato il solito Fulvio e anche la Gabbia ha preso la strada di Milano.

III

09L'evoluzione della società ci propone, lo abbiamo visto, nuove forme di relazioni tra gli individui, che vengono progressivamente ad interessare la giurisprudenza.
10Il diritto di usare il proprio corpo per creare piacere attraverso il dolore, l'umiliazione e lo scambio di potere si scontra, oltre che con la morale corrente, anche con il divieto posto dalla legge di compiere qualsiasi azione che possa diminuire l'integrità fisica e psicologica delle persone.
11Due sentenze della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo hanno fissato alcuni punti fermi. Mi riferisco al caso Spanner, - Laskey ed altri contro Regno Unito - di cui trovate sul web una estesa documentazione in inglese, e al casoK.A. e A.D. contro Belgio (sentenza del 17 febbraio 2005) su cui mi soffermerò un poco perché mostra tutte le contraddizioni che si possono venire a creare in questi casi.
12Da questa vicenda è stato tratto un film del regista belga Erik Lamens, che ha ricevuto una menzione speciale al Festival del film indipendente di Roma nel 2010. Film che ovviamente non vedrete mai al cinema o in televisione in Italia.
13Per inquadrare meglio la storia senza impressionarvi troppo vi leggerò la sinopsi del film, anziché la cruda descrizione dei fatti riportata in sentenza. Dopo 15 anni di matrimonio Koen e Magda sono in crisi. Lei soffre di una profonda depressione che le fa trascurare la figlia e se stessa. Dopo una cura in ospedale confessa al marito che ha delle fantasie masochiste e vorrebbe che lui le infliggesse dolore. Koen è confuso, ma è innamorato della moglie. La coppia inizia a frequentare un club SM e poi un altro, finché alcuni video vengono messi in circolazione e un publico ministero comincia ad indagare. Koen è un giudice a Malines in Belgio, viene processato e condannato, perde il lavoro e la pensione, ma non perde Magda.
14Veniamo ora alla questione giuridica che verte sulla tutela offerta dall'art. 8 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo, firmata a Roma il 4 novembre 1950, che recita:
Diritto al rispetto della vita privata e familiare
1 Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e della propria corrispondenza.
2 Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell.esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria alla sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza, al benessere economico del paese, alla difesa dell'ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale, o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui.
15Nella sentenza la Corte ha ribadito che l'attivita sadomaso è tutelata dall'Art. 8 comma secondo della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo, ovvero rientra nell'esercizio privato e tutelato della sessualità umana, solo se sono rispettate tutte le seguenti condizioni:
  • sia consensuale per tutto lo svolgimento dell'azione
  • sia svolta in luogo privato
  • non produca danni permanenti
  • non sia limitata da qualche normativa nazionale
16In tutte le situazioni che contravvengono ad almeno una delle dette condizioni le attivita sadomaso, ancorché svolte in forma ludica, sono al momento attuale, sicuramente perseguibili. Poichè una qualche normativa nazionale di tutela della società in queste circostanze esiste sempre, in pratica la tutela del diritto individuale rimane soggetta alla clemenza della Corte.
17La novità più interessante della sentenza K.A. et A.D. contro Belgio è cito: il riferimento alle regole normalmente riconosciute per questo tipo di praticheed in particolare alla parola di sicurezza il cui rispetto viene riconosciuto come elemento determinante per dimostrare il consenso.
18Nel caso di specie la condanna dell'imputato è stata giustificata con la violazione della parola di sicurezza durante l'azione, così come evidenziato dai filmati, anche in contrasto con la mancata costituzione di parte civile della "vittima".
19A questo proposito vorrei esprimere solo una perplessita, perché da quanto si legge nella sentenza sarebbe stata utilizzata la parola di sicurezza: "pietà", il cui uso in tale circostanza appare contrario alla prassi usuale del gioco. Ciò dimostra comunque la necessità del rigoroso rispetto del formalismo, elemento essenziale di ogni comportamento sociale, in particolare di ogni attività che coinvolga l'uso del corpo del partner.
20Una certa linea interpretativa vorrebbe poi mantenere il concetto di dignità umana come limite al libero comportamento degli individui. In questo caso si contrapporrebbe una dignità astratta alla liberta dell'individuo concreto. La matrice di una tale concezione svalutativa della liberta concreta è chiara e non occorre ricordarla. Il fatto che nella sentenza K.A. et A.D. contro Belgiola Corte abbia ritenuto prevalente, anche se solo in termini astratti, la libertà individuale è un elemento da apprezzare. Nessuna dignità umana è possibile al di fuori della libertà.
21L'impressione generale è che si siano ribaditi in astratto grandi principi, ma nei fatti le varie sentenze, prima della magistratura Belga e poi della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, abbiano avuto come unico effetto di togliere alla "vittima" la pensione ed i mezzi di sussistena di cui prima disponeva. Ciò dimostra come lo scopo di chi amministra la giustizia a volte non sia l'affermazione della Legge, ma la persecuzione di chi non segue il modello sociale maggioritario.

MP